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                    【網絡文選】智慧社會建設中的“眾創”式制度變革
                    2021年08月24日 14:42 來源:《中國社會科學》2019年第4期 作者:馬長山 字號
                    2021年08月24日 14:42
                    來源:《中國社會科學》2019年第4期 作者:馬長山

                    內容摘要:

                    關鍵詞:

                    作者簡介:

                      網約車、短租平臺等智能互聯網新業態,在展現共享經濟與智慧社會建設成就的同時,開啟了前所未有的“眾創”式制度變革與創新模式。放在“信息革命”所引發的總體性變革創新的框架中予以審視和分析,亟需從總體性變革創新的視角,對網約車合法化進程進行深度審視、理論回應和策略應對,進而展現網約車“類問題”背后的獨特制度變革與創新方式。有效探索“共建共治共享”治理秩序的生成機制。推進智慧社會時代的治理法治化和“法治中國”建設。

                      縱觀中國網約車的合法化進程,一方面它無疑為人們提供了更加便捷、高效和多樣化的出行選擇,但另一方面,也引發了關于科技與法律、眾創與壟斷、既得權利與新興權利、創新與監管等的巨大爭論。更重要的是,網約車憑借新技術平臺,將自身的“第三方”軟件“植入”或者“嫁接”到現有出租車管理制度和行業規范運行體系中,并在某種程度上改變了既有的法律關系,甚至還創設了新的運行規則和權利義務,這就不僅實現了對傳統服務業和原有消費行為的顛覆,也出現了對現有規則制度的“破窗”性挑戰,進而給旨在維護既定秩序的政府監管帶來一定的尷尬。首先是對秩序的突破性與風險性,其次是“破窗”的連鎖性與復制性,再次是利益的博弈性與重構性,最后是監管應對的反復性與多樣性。

                      作為智慧時代的新業態力量,網約車攪動了傳統交通行業市場,彰顯著共享經濟的替代性革命;從更深的層面來看,它昭示著前所未有的“眾創”式制度變革與創新方式。所謂“眾創”式制度變革與創新,是指在智慧社會建設與“大眾創新、萬眾創業”的國家戰略指引和鼓舞下,民間力量通過新技術、新平臺來自發創制的新業態、新模式的運行機制與規則,突破了傳統監管體制、法律規則和既定秩序,使得監管部門不得不作出適時的制度回應和法律變革的過程。無論如何,“眾創”式法律變革已成為當下法治秩序構建的新路徑、新形態,進而對“法治中國”建設產生重要的作用和影響。

                      從世界范圍來看,各國面對網約車的瞬間“襲來”,都是一直爭議不斷。法國、德國、日本、西班牙等對網約車基本持禁止態度,而美國各個州則有禁有放。對中國而言,網約車所帶來的法律沖突和監管空白,特別是既有法律秩序被打破、新法律機制卻尚未形成的局面,才是讓監管部門更為糾結和尷尬的難題。其中,交管、城管等部門通過適用并不一致的法律規范,來對網約車進行查處(甚至有釣魚執法和暴力執法),難免引起了眾多質疑、甚至行政訴訟;而出租車停運事件、出租車司機與網約車司機的對峙沖突、各類群體性糾紛,等等,又給監管部門帶來了巨大的維穩壓力。

                      客觀上看,“出租車市場失靈的屬性逐漸發生變化,原先模式之爭中關于出租車經營權能不能給個體司機、要不要出租車數量控制的理論與實踐都無法適應時代的需要。專車所代表的信息優勢與城市交通日益趨緊的困境,要求政府進行范式變遷,更多元、更開放、更宏觀地管理城市交通出行?!睘榇?,迫使監管部門不得不轉變觀念和態度,致力于探索和創新監管方式,并在最大公約數的基礎上正式出臺網約車新規,這才推動了錯綜復雜的出租車行業改革,形成人們所樂見的多贏的格局,也成為全球網約車“合法化”的首個國家,賦有了里程碑意義。

                      此后的2016年10月7日,美國聯邦第七巡回上訴法院對Uber的判決,似乎樹立了新的“標桿”,人們對此抱有一定的改革期待。然而,截至2017年底,已經發布細則的190個城市均從車籍、軸距、車價、車齡、排量等維度詳細規定了網約車車輛的準入條件,為網約車市場筑起了較高門檻,這難免讓人覺得政府又在“嚴格限制”,社會上對此也頗有疑問??梢?,雖然國家的總體制度框架和地方政府的監管取向已基本定型,但網約車前路仍會“充滿變量”。

                      這就聚合了線上與線下、合法與非法、新業態與舊模式的張力與包容要素,且對正式規則而言,它成為具有異質性、嵌入性、突變性的外部介入力量。也就是說,在以往的法律“廢改立”過程中,即便規則不合理、是一部“惡法”而引起了重大社會問題,民眾也只能通過群體抗爭、公民立法建議、社會輿論呼吁、兩會代表議案等多種參與和訴求方式,來提請立法機構按照法定程序進行商議表決,最后立法機構反映民眾訴求而修改或者廢除該項法律規則;而網約車、短租平臺新業態等則徹底打破了這一慣常的法律變革方式,它繞開了繁冗的、“廳堂議事”的正式立法程序,規避了“中心化”的建制化議程,采取“壞孩子”的直接“破窗”方式,“強行”地實施對正式規則的直接“改寫”。盡管這體現了“大眾創新、萬眾創業”的“眾創”精神,無疑也會給政府監管部門的制度規范和監管體制帶來很大挑戰。

                      事實表明,隨著智能互聯網的到來,共享經濟模式和分享經濟平臺“對經濟、社會、人的影響和刻畫無處不在,特別讓基礎邏輯、固有結構、基本規則發生變遷,導致原來的結構模式、權力均勢、價值分布被打破”。這就形成了一塊法外延展的“飛地”,并大有對傳統巡游出租車行業的替代之勢。這使政府監管部門處于禁止沒有充分根據、放任又面臨利益沖突的尷尬境地,因此,政府部門不得不進行積極回應和法律變革。

                      智能互聯網不僅創造了日新月異的新模式、新業態,也大大提升了人們的想象空間和創造能力,激發了人們的消費欲望和利益訴求。特別是商家和客戶之間的直接互動,使得“現有可能性催生客戶的欲望,可能性又由追隨客戶的欲望的公司創造”。隨之而來的,是引發了傳統出租車行業的抗議和政府禁令,但此時它們已經塑造出了基于網約車平臺和智能化服務的眾多便捷出行利益相關者,并充分利用了網絡時代的自我賦權(self-empowerment)機制。他們將這些利益訴求提煉、凝聚為新興的商業利益,進而轉化為權利話語來表達訴求,以期塑造公共權益安排和進行制度重建。從網約車的發展進程中可以看到,網約車平臺或多或少表現出規避責任、不當競爭、功利博弈等,需要政府部門的必要干預和監管,并通過國家立法來予以確認、厘定和矯正。

                      網約車倡導方從歷史視角和國際視野進行了類同比附。2016年10月7日美國聯邦第七巡回上訴法院關于Uber和Lyft等平臺案的一個判決廣為流傳:“如果老一代技術或商業模式獲得憲法賦予的權利而將新生事物排除在自己的市場之外,那么經濟發展將可能停滯。我們可能就不會有出租車,而只有馬車;不會有電話,而只有電報;不會有計算機,而只有計算尺?!边@句判詞也成為倡導網約車的重要論據和基準,這樣,其權利合法化主張就具有了國際參照。

                      然而不容否認的是,網約車這一新業態、新模式對舊行業、舊制度進行挑戰和顛覆的過程中,也著實讓人產生“互聯網的本質就是通過壟斷獲取超額回報”這樣的疑慮。目前,國內70多家網約車公司的行業競爭日益激烈,但滴滴出行通過收購快的和Uber仍然占據霸主地位。事實上,正如最高人民法院關于騰訊訴奇虎360扣扣保鏢不正當競爭一案判決所指出的那樣:“互聯網的發展有賴于自由競爭和科技創新,互聯網行業鼓勵自由競爭和創新,但這并不等于互聯網領域是一個可以為所欲為的法外空間。競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界,互聯網的健康發展需要有序的市場環境和明確的市場競爭規則作為保障。是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷,而不是僅有某些技術上的進步即應認為屬于自由競爭和創新?!边@意味著最高法院在司法層面確立了“正當商業模式”的合法地位,但這個正當性并不是網約車這類新生事物的一己主張所能代表的,而是在多元平衡中實現的。這樣看來,網約車新規的制定和實施,無疑“宣告野蠻生長時代的結束,卻也是一場全新挑戰的開始”。

                      網約車的迅速崛起,是消費者和大眾共同選擇的“眾創妙想”之一,發展進程中充滿了復雜的利益博弈。至今民間“眾創”秩序的生成,帶有一定程度的“叢林秩序”味道。它們在國家法律法規尚不能及時回應、不能有效規制、不能明辨正當性的條件下,在各自的“領地”上先行予以厘定私人權益、設定交易程序、規制交易關系,從而就使得“某些網絡交易平臺自發產生了能夠有效替代法律制度的私人秩序”,成為具有較強創新性、引領性、回應性和構建性的社會治理法治化“試驗場”,在一定程度上就生成了扁平博弈下的“眾創”秩序。面對網約車平臺、網約車司機、傳統出租車公司、出租車司機、海量客戶(出行消費者)等多元主體,政府監管部門應立足公共利益和發展全局,進行綜合考量、整體平衡和實施法治化治理。

                      網約車平臺等新業態帶來的扁平博弈和秩序創生,固然為國家法秩序提供了基礎和支撐,但其“創造性破壞”和私權擴張傾向也較為明顯,這就必然會促成國家法秩序與民間秩序之間雙向構建、良性互動的秩序結構。世界各國之所以能夠包容網約車這類新生事物的“創造性破壞”,就在于它形成了新的生產關系和交易方式,開辟了新興的利益領地,拓展了人類的新秩序空間,進而體現著當今科技發展的、不可抑制的“眾創”過程和變革訴求。

                      政府規制對“創造性破壞”的包容和吸納,伴隨著國家法秩序對民間“眾創”秩序的指引矯正。網約車是在國家制度框架和監管模式之外創造出來的、超越傳統出租汽車行業運營模式的重大制度創新,國家應尊重和包容這些“眾創”先行的成果,并以政府主導作用來對其予以確認、規制和公共化。國家和地方及時出臺網約車新規,一方面確立了“促進網約車與傳統出租車融合發展”的整體方針,“按照高品質服務、差異化經營的原則,有序發展網約車”(《網約車辦法》第3條),進而實現了對行業發展秩序的方向指引;另一方面,網約車新規立法中,各方都有不同的訴求,但又不能只批準一方,如何平衡是重點。最終,在經營條件、主體資格、經營行為、權利義務、法律責任等方面進行了規制設定,對網約車業態各個利益相關方的權益進行了平衡,對可能出現的違背公共利益的趨利偏好進行了矯正。

                      從網約車的合法化過程來看,網約車平臺等新業態充分利用網絡空間的創新機制進行了自我賦權,創造了可以攪動和沖擊傳統出租車行業的新模式、新權益,但“商業世界不是漫無邊際的自由主義泛濫,而是經營邏輯的重新建立”。政府監管部門在回應規制中,探索著新的監管模式和治理機制。這就實現了國家與社會的良性互動和雙向構建,強化了促增長、惠民生的權益保障。

                      在一定意義上講,網約車合法化進程中從參與訴求到植入嫁接的法律變革方式,意味著憑借新技術平臺的民間構建行動;眾創試驗的規則生產路徑,意味著“創造性破壞”下的自治拓展;技術正當性的訴求策略,意味著民間話語權的理性成長;而雙向構建和互動共享的秩序結構,則意味著民間秩序的自我塑造。在根本上,它展示著智慧社會建設進程中的民間構建能力的興起,它與國家構建一道,形成了十九大所提出的“共建共治共享”治理機制,進而成為法治建設的根本支撐和常規動力。因此,確立符合時代要求的新理念,促進包容性的制度變革和“共建共治共享”治理秩序,就成為必然的選擇。

                      網約車的合法化進程,絕不僅僅是一個對新生事物的簡單制度回應,而是展現了當下信息技術革命對法律規制模式的挑戰與突破。隨著智能互聯網的加速發展,這種挑戰和突破的速度會更快、數量會更多、可復制性和連鎖性會更強,甚至還會出現疊加效應,因此,法律規制所面臨的變革壓力也就會更大。這無疑是法治建設的重大時代課題,亟需我們來認真面對和探尋回應策略。

                      

                     ?。ㄗ髡邌挝唬喝A東政法大學。原題《智慧社會建設中的“眾創”式制度變革——基于“網約車”合法化進程的法理學分析》?!吨袊鐣茖W》2019年第4期。中國社會科學網 張征/摘)

                    作者簡介

                    姓名:馬長山 工作單位:

                    轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張文齊)
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