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                    【網絡文選】司法裁判依據之源的法理分析
                    2021年09月02日 09:51 來源:《中國社會科學》2021年第6期 作者:雷 磊 字號
                    2021年09月02日 09:51
                    來源:《中國社會科學》2021年第6期 作者:雷 磊

                    內容摘要:

                    關鍵詞:

                    作者簡介:

                      司法裁判是一種基于來源的論證活動。在邏輯上,“裁判依據的來源”包括兩層意思:一層意思是裁判依據的效力來源于哪里,也即使得裁判之所以成為“司法”裁判的根源;另一層意思是裁判依據的內容來源于哪里,也即具體案件的適用條件及法律后果的來源。

                      拉茲(Raz)將法的淵源界定為“鑒別法律有效及內容的事實”。從司法裁判的角度而言,這里的“法律”指的就是裁判依據。由此,法的淵源就由兩個部分組成:一個部分是鑒別裁判依據法律效力的事實或來源,另一個部分是鑒別裁判依據內容的事實或來源。裁判依據的效力來源和內容來源既可能合一,也可能分離。前者稱為“效力淵源”,后者稱為“認知淵源”。效力淵源擁有獨立的效力來源,而認知淵源只提供內容來源、但不具備獨立的效力來源。效力淵源與認知淵源的劃分,可以有效防止不當擴大或縮小法的淵源的范圍。在特定國家中法的淵源所指為何,并不是一個純粹的學理問題,而更多取決于該國的實在法規定和制度性實踐。只有認識到這一點,我們才能夠以動態發展的眼光對當代中國法的諸多看似龐雜的“淵源”進行準確定位。

                      司法裁判是一種基于來源的論證活動,這里的來源首先指的就是效力來源。效力來源是作為裁判依據的規范命題,乃至整個裁判活動具有法律效力的必要條件。如果某種來源同時具備獨立的效力來源和內容來源,那么它就是法的效力淵源。典型的效力淵源是立法行為及其產物制定法。絕大多數制定法條款都是效力淵源的表現。除制定法外,習慣法和判例法也可能成為效力淵源。認知淵源指的是司法裁判活動中裁判依據本身在內容上的來源。認知淵源的構成需要具備兩個條件:一方面,它必須獲得制度性權威直接或間接的認可;另一方面,它必須與制度性權威相結合才能在司法裁判中扮演權威理由的角色。獲得制度性權威直接或間接的認可是認知淵源的鑒別依據。制度性權威最典型的表現就是立法條款。

                      在法理論視角下,“法的淵源”范疇有其獨特的理論價值與實踐意義。在法理論層面上,“法的淵源”的確切意義,指的是司法裁判過程中裁判依據的來源,在法律論證中發揮著權威理由的角色??梢哉f,正是法的淵源賦予了裁判活動以“司法”的屬性。

                      在目前眾多法的淵源學說中,大體上可以區分出兩大類研究視角:本體論的視角與認識論的視角。本體論視角聚焦于法的本源問題,試圖通過回答“法來源于哪里”的問題,來探尋對“法是什么”或“法的本質為何”等問題的回答。這種視角下的研究屬于法哲學研究,是一種形而上學的思考。問題在于,如果持此立場,似乎沒有必要在“法”或“法的本質”之外獨設“法的淵源”概念。

                      認識論的視角聚焦于法的形成或發現,又可以分為法的創制視角與法的適用視角。在法的創制立場看來,法的淵源范疇的主要價值在于法和法律制度的形成方面。立法主體可以憑借法的淵源理論和知識,學會從法的淵源中選取和提煉素材并形成法。只有通過國家意志的選擇,法的淵源才會變成法。所以,法的淵源就是可以經國家意志選擇成為法的質料,如習慣、宗教戒律、法學著作、倫理道德等??梢?,這種立場實際上是在探究特定法律或法律規范得以形成的質料或素材基礎。這些質料或素材的范圍極其廣泛,可以是“單獨或共同構成法律生活形態的一切東西”。這種研究屬于法社會學研究的范疇。法的創制視角盡管大體可以自圓其說,但不具備實踐價值。

                      與此不同,法的適用視角下法的淵源學說要回答的問題是,法官在進行裁判發現時必須適用哪些條款,并根據其來源對這些條款進行體系化。換言之,它涉及的并非普通公民的行為受什么樣的規則管轄,而是法院在解決具體糾紛時應該適用哪些法律的問題。相比法的創制視角,法的適用視角更符合“法的淵源”的原初含義。

                      法的適用視角下“法的淵源”又可以分為廣義和狹義兩種意義。廣義上,一切影響司法裁判的真實因素都可被稱為法的淵源。此意義上法的淵源與法的創制視角下法的淵源唯一區別在于,它是以適用者、尤其是法官裁判的來源、而非立法者創制法律的來源為出發點的。這些因素同樣屬于社會學或心理學意義上法的淵源。將這種意義上法的淵源推展到極致,就是法律現實主義者的觀點。法律現實主義者認為,在法官進行法律適用之前,法律并不存在,存在的只是制定法、先例、專家意見這些法的淵源。但關鍵問題在于,這些所謂的“法的淵源”是否具有法律意義上的拘束力?如果有法律拘束力,那么法的淵源就至少是法律的一部分,因為具有法律拘束力的東西就是法律。如果沒有法律拘束力,那么法的淵源概念本身將不具備法學上的意義。如此一來,諸如損害賠償判決會使用到的數學法則、法官的個人情緒等都會被稱作“法的淵源”,因為它們都可能是影響裁判的真實因素。但這樣的法的淵源概念缺乏法學上的規范性意義和足夠的概念區分度。

                      狹義上的法的淵源屬于真正法學意義上的法的淵源。在此意義上,只有對法官具有法律拘束力的規定才是法的淵源。法的淵源理論的研究重心不在于考察法官判決得以形成的真實基礎,或者列明影響特定判決的所有因素,而在于為對司法裁判具有法律拘束力的規范基礎提供理論證成,并將法的淵源與影響裁判的其他因素區分開來。在學科上,這屬于法理論的研究。之所以應從法理論的視角去研究“法的淵源”,主要原因在于法學的實踐旨趣和適用導向,以及法教義學在此活動中的核心地位。法教義學是法學的固有組成部分,是圍繞現行實在法進行解釋、建構和體系化的活動,最終服務于為具體案件提供規范性說明。法哲學、法社會學雖然也可以服務于法律實踐活動,但它們的知識必須要經過“編碼轉化”,轉變為法教義學上的命題、判斷和原理。而這些知識與法教義學發生關聯的中介就是法理論。正是法理論調控著相鄰科學對于部門法學的知識輸入,承擔著知識篩選功能。

                      就法的淵源而言,法理論首先要做的就是在民法淵源理論、憲法淵源理論、行政法淵源理論等部門法教義學的基礎上,構筑出一般性的法的淵源理論。與法哲學和法社會學等外部視角研究不同,法理論屬于法學內部視角的研究。只有內部視角的法的淵源研究,才對以適用為導向的法教義學以及基于法教義學的法律實踐具有直接的意義。法理論層面上的法的淵源理論以法的適用為視角,致力于尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力的規范基礎。法的淵源理論要發揮雙重功能,即一方面從外部劃定司法裁判依據來源的范圍,另一方面在內部確定不同法的淵源類型或其表現形式的適用順序。

                      法的淵源理論最為重要的任務,就在于確定司法裁判依據的來源及其范圍。法官首要的任務就是要“依法裁判”。但是,適用于當下案件的法律規范并不是給定的,而需要法官去尋找。因而首先會遇到的問題就是,如何才能算是依“法”裁判?換言之,可以用以來證立裁判結論的大前提,其來源范圍有多大?這個范圍在不同的國家是有所不同的。例如在德國,這一范圍包括憲法、制定法、法規、憲法法院的判例等。而在美國,則既包括成文法也包括判例法。超出特定范圍去尋獲的規范無法成為裁判依據,據此得出的裁判結論也不具有法律效力。因此,法官的第一項工作就是要確立,在特定國家的司法裁判中,可尋獲的裁判依據的范圍有多大。而這個范圍,則取決于法律規范“適格的”來源包括哪些,即法官去哪里尋找裁判依據的問題。

                      如果說這屬于法的淵源理論的外部任務,那么它還有一個內部任務,那就是確定不同法的淵源的適用順序。因為不同法的淵源可能會為司法裁判提供不同甚至內容相沖突的法律規范,此時就必須明確,何種法的淵源及其提供的法律規范可以優先作為裁判依據。這里又可分為兩種情形:一種是在性質不同的法的淵源之間確立適用順序。例如,在一個國家中,適格的法的淵源類型包括制定法和習慣法兩種,那么法的淵源理論就需要在這兩者之間進行排序,如確立“有制定法的從制定法,無制定法的從習慣法”這一準則。如此,制定法規范就優先于習慣法規范作為裁判依據,只有當制定法出現漏洞時,法官才去考慮習慣法。第二種情況是,在性質相同的法的淵源及其表現形式之間確立適用順序。例如,同為制定法,憲法、法律、行政法規、地方性法規等制定法形式亦可能提供內容沖突的法律規范。此時就可以依據“上位法優于下位法”的沖突規則來確定優先順序。法的淵源效力的位階取決于立法權的等級,而立法權的等級主要取決于立法的主體??梢哉f,確認法的淵源的范圍及其適用順序,構成了后續法律適用活動的前提。因為法的淵源是一切圍繞規范命題的法律論證活動得以開展的起點,只有依據“適格的”法的淵源確定了可作為裁判依據的法律規范的范圍之后,才有對在此范圍內的法律規范進行解釋或續造的可能。

                      在司法裁判活動中,具有“法律拘束力的規范基礎”指的是什么?在此,可以有廣義和狹義兩種理解。既有的“司法淵源說”從廣義上加以理解,將法的淵源界定為這樣一些裁判規范的集合體,即“法官從中發現裁決案件所需要的裁判依據和裁判理由”。但本文持狹義的立場,將法的淵源僅限于司法裁判過程中“裁判依據”的來源。

                      法的淵源屬于何種性質的理由?“司法淵源說”其實就是在廣義上使用“法的淵源”一詞,將權威理由和實質理由都囊括在“法的淵源”之內。但這樣做的缺陷非常明顯:其一,它沒有嚴格區分倫理學與法理論的法的淵源概念。倫理學的法的淵源概念處理的是法可能擁有道德拘束力理由的問題,而法理論的法的淵源概念則涉及將某事物認知為法或具有法效力理由的問題。其二,它沒有凸顯出“裁判依據”與“裁判理由”的實踐區別。裁判依據是有效裁判得以作出的規范基礎,是“依法裁判”之“法”的載體;而裁判理由是為了提高裁判結論的正當性和可接受性所運用的其他材料。法官有法律義務按照恰當的裁判依據進行裁判,否則就將違反法定職責。但法官沒有法律義務運用特定的裁判理由進行說理,他只會選擇自己認為是對的或有說服力的那些理由。裁判依據承載的是裁判的“法律效果”,而裁判理由則承載著裁判的“社會效果”?!胺ǖ臏Y源”要成為法理論上的規范性概念,就應當限于裁判依據之來源。

                      效力淵源與認知淵源的分類之間存在一種不對等關系,其中效力淵源居于主導地位,認知淵源則依賴于前者。效力淵源與認知淵源的不對等并不意味著它們之間存在等級或位階關系。事實上,它們之間只存在適用上的優先關系:在分離情形中,由于效力淵源可以直接或間接限制認知淵源的適用,所以一旦當認知淵源與效力淵源發生沖突時,通常后者將優先適用,除非效力淵源自身作了相反規定。

                      在司法活動中,需要有效區分法的淵源與其他規范材料(裁判理由)。法的淵源提供的是司法活動的裁判依據,或者說它的效力和內容基礎;而裁判理由則是圍繞裁判依據和案件事實展開的說理,目的在于增強論證的充分性和裁判的說服力。實踐中往往難以區分的是法的認知淵源與可能充當裁判理由的材料,而一概命之以“非正式的法的淵源”之名。認知淵源的認定方法,在為法的淵源提供內部劃分標準的同時,也能從外部廓清法的淵源與純粹的裁判理由之間的界限。據此,制定法外的某種材料,究竟是法的認知淵源還是裁判理由,并不由自身決定,而取決于立法有無規定相關的指示性條款。運用裁判理由的一個典型情形是法律解釋。

                      在當代中國,屬于法的效力淵源的只有立法行為及其產物制定法,屬于法的認知淵源的則有習慣、司法解釋、指導性案例、(特定情形中的)政策、黨內法規(黨的領導法規)、國際條約、外國法和法律行為。其余所有的所謂“淵源”通常只能扮演裁判理由的角色。

                     

                      (作者單位:中國政法大學法學院。原題《重構“法的淵源”范疇》?!吨袊鐣茖W》2021年第6期。中國社會科學網 張征/摘)  

                    作者簡介

                    姓名:雷 磊 工作單位:

                    轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張文齊)
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